Enrique Vescovi: Introducción al derecho (Cap. 1: El derecho desde el punto de vista objetivo)

Unidad 1: El derecho desde el punto de vista objetivo

Enrique Vescovi

Concepto de derecho

Norma jurídica, el derecho positivo y natural

Las diversas ramas del derecho

Individuo, sociedad y Derecho

El hombre es un ser social por naturaleza, siempre ha vivido en grupo con los demás individuos de su especie. El instinto, la necesidad biológica y el sentimiento de debilidad frente al medio, lo llevan a agruparse con los otros hombres sobre un espacio geográfico formando clanes, tribus. Estados, etc.

Decía Aristóteles que el hombre era un animal político y que sin sociedad sólo podría vivir si fuera algo menos que un hombre -un bruto- o algo más - un Dios. Y esta idea es admitida hoy por los autores sin discusión. Quienes hablaron de un estadio anterior a la sociedad, lo hicieron como una mera hipótesis y si pensaron que realmente los hombres vivieron en una determinada época histórica aislados y luego en cierto momento entraron en sociedad, se equivocaron. La historia, la biología y el razonamiento, demuestran que el hombre siempre vivió en grupos sociales.

Debemos, por consiguiente, considerar los dos aspectos. El individuo en sí mismo como un ser consciente y con fines propios al que hay que tener fundamentalmente en cuenta en nuestros estudios futuros y la sociedad como un hecho real, indiscutible, absolutamente necesario.

Y cuando los hombres vives juntos la agrupación solo es posible si sus integrantes se someten a determinadas normas. En efecto, la vida en sociedad presupone cierta organización El orden constituye la esencia misma del Universo y de quienes lo habitan Todos los seres están sometidos a ciertas reglas que presiden su existencia y solamente dentro de ellas pueden actuar, con mayor o menor libertad.

Estudiando las sociedades más primitivas puede observarse que los hombres, naturalmente, sin proponérselo, se someten a ciertas disciplinas y obedecen a alguna autoridad. En todos los grupos de hombres observamos que la conducta que siguen los individuos no está librada en sus diversos aspectos a la voluntad de cada uno, se observa que todos se ajustan a ciertas reglas generales Aun en los más primitivos hay cierta división del trabajo; hay quienes se dedican a la caza y quienes a la guerra, mientras otros laboran dentro del clan o cuidan de los niños, existen también ciertas reglas que todos observan y que adquieren en un principio, fundamentalmente, el carácter de prohibiciones (tabúes), y hay siempre una autoridad encarnada por el más fuerte o por el hechicero o el brujo  Estas normas -cumplidas mucho antes de ser represadas- constituyen la serie de reglas que rigen la conducta del hombre en la sociedad, entre las cuales encontramos las de derecho, las morales, las religiosas, los usos sociales Me ellas tenernos que estudiar las jurídicas, aunque en las sociedades primitivas las diversas reglas de conducta se encuentran mezcladas, siendo su diferenciación producto de una época posterior En los comienzos, el Derecho estaba inseparablemente unido a la Moral y a la Religión. Si estudiamos los antiguos textos sagrados (el Korán, la Biblia. etc), vemos como el Derecho está mezclado con la Religión y que las normas jurídicas, para las cuales todavía no existe un organismo sancionador, buscan su apoyo en las demás.

El Estado apareció en el campo jurídico después de una prologada evolución. Y mientras tanto el Derecho que carecía de este instrumento de apoyo, necesitaba él de las otras normas, especialmente de la Religión para imponer su autoridad La norma se cumplía más porque no disponía et brujo o el hechicero, invocando lo sobrenatural, que porque lo mandaba e! jefe de la tribu. En esa época existía en la sociedad una normatividad indistinta, en la cual se mezclaban los preceptos religiosos, morales, jurídicos, etc. Es lo que los latinos llamaban “fas”, los griegos “themis”, los germanos “site” y los hindúes “dharma”.

Las normas de conducía surgen pues, espontáneamente de la costumbre, que es la fuente más importante del poder social en esta época. La imitación y el hábito expanden esas normas dentro del grupo primitivo; los hombres siguen el ejemplo de sus antecesores, la autoridad de los antepasados es muy poderosa en la vida primitiva. Luego, por hábito se va extendiendo a todo el grupo.

Dichas normas fueron primero difusas y preferentemente comprendieron mandatos negativos. Su fuerza obligatoria nacía solamente de la imitación y del respeto por algún culto primitivo (invocación de los muertos, temor a los fenómenos naturales inexplicables, etc.). El que dejaba de cumplir con ellas concebía la reacción del grupo en forma diversa, sufriendo primeramente algún mal, a veces similar al hecho que había realizado -como en el caso de la ley del talión- o haciéndosele pagar una indemnización, según un sistema mucho más adelantado, que se llama composición.

Poco a poco se opera el paso de lo real a lo normativo, es decir, en vez de repetirse la conducta por simple hábito biológico, por simple costumbre de hacer lo mismo que se ha visto hacer a quienes lo precedieron, el hombre adquiere la convicción de que hay normas que deben ser obedecidas por diversos motivos, prediciéndose también la separación de los distintos órdenes normativos (Moral, Derecho, Religión Decoro)

Finalidad y dominio del Derecho

Es en ese momento de la vida social, que el Derecho empieza a adquirir un dominio definido y propio y comienza a delimitarse su verdadera finalidad. La sociedad organizada políticamente -el Estado- toma a su cargo las funciones de regular las relaciones más esenciales entre los miembros de la sociedad, especialmente aquellas en donde podrían producirse más choques y desórdenes. Se trata de las relaciones externas de los hombres.

Así por lo regular la posesión de les mujeres y los niños, la distribución de los bienes (propiedad), el cumplimiento de las obligaciones (contratos. etc.), el castigo de los delitos, etc, etc. son todas las relaciones que caes bajo el dominio del Derecho.

En cuanto a las que vinculan al hombre con las fuerzas sobrenaturales (Religión) o las de la vida íntima (Moral), el Estado las fue dejando en manos de corporaciones, dedicándose exclusivamente a la administración del Derecho.

Este se ocupa de la conducta exterior del hombre, de reglamentar los actos para hacer posible la convivencia social, esa es su finalidad. Por eso le interesan las acciones de los hombres en su repercusión Social, en cuanto lo ponen en relación con los demás individuos. La Religión y la Moral buscarían la perfección individual o la preparación para la otra vida. Pero el Derecho rana de mes individuales se compatible con el orden social; considera las acciones individuales no como el reflejo de la personalidad bondadosa o no, generosa o no, en cuanto esas acciones de un individuo pueden interferir con las de otro integrante del grupo.

Su materia son las relaciones sociales externas, necesarias para la convivencia. Hay otras relaciones entre los hombres -el amor, la amistad, etc.- que no constituyen materia de regulación jurídica, pertenecen al dominio de las otras normas que regulan la vida social: la Moral, la Religión, etc.

Concordante con su finalidad, el Derecho se despreocupa, generalmente de la intención de la conducta y del acto en sí, buscando la seguridad social.

Por eso se explican los plazos en la vida jurídica que son absolutamente incompatibles con la consideración moral. Para esta disciplina, la obligación subsistirá tanto un día como el siguiente para el Derecho - que busca la seguridad social- llega un momento en que las obligaciones se extinguen (prescripción) por el simple transcurso del tiempo, aunque no se haya cumplido con ellas, así como llega un día en que la sentencia judicial es firme (como juzgada), aunque aparezcan nuevas pruebas o documentos que demuestren el error judicial. Pero es que al Derecho le interesa, para la seguridad y tranquilidad sociales, que las facultades y obligaciones de cada uno estén firmes en cierto momento. Cuando dice que la deuda está prescripta al cabo de un tiempo prudencial, lo hace, no para proteger al que no paga, sino para tranquilidad de quien ha pagado. (Después de un tiempo puedes perderse los recibos o las anotaciones o la memoria de testigos y el que obra de mala fe podría reclamar nuevamente el cobro) Cuando se establece que la sentencia definitiva y susceptible de ser apelada, no puede ser revisada, no es para impedir que se busque la verdad con nuevos elementos, sino porque la norma general debe asegurarles a los hombres la seguridad de su situación. Y será preferible equivocarse en uno o más casos, pero establecer, en forma general, una regla que asegure la tranquilidad de la mayoría.

La Moral, en cambio, tiene otra finalidad y otro punto de vista: considera el acto como reflejo de una personalidad interior. Nunca admitirá, por ejemplo, que el deudor no cumpla por simple transcurso del tiempo: considera que la obligación existe un día y también el siguiente, mientras no se pague  Queda así delimitado el dominio del Derecho por su propis finalidad.

Su función es hacer posible la coexistencia social, sus normas tienen por objeto la conducta externa de los hombres. Y como esas normas deben cumplirse necesariamente para que exista paz, las reglas jurídicas se imponen bajo la amenaza de que, si no se cumple con ellas voluntariamente, se harás cumplir por la fuerza. Porque el Derecho debe ser obedecido; es ésta una condición misma de su existencia, desde que tiene por fin asegurar la convivencia de los hombres.

Acepciones de la palabra Derecho

Cuando uno se pregunta qué es Derecho, se encuentra frente a más de una acepción de esta palabra. Ya dimos una: conjunto de normas que hace posible la coexistencia social. Es evidente que nosotros en nuestra diversa actividad, nos encontramos bajo el imperio del Derecho. Desde que salimos de nuestra casa (y tomamos un ómnibus, por ejemplo realizando un contrato de transporte), cuando entramos en relación con los demás seres, cuando estudiamos y damos exámenes, cuando dictamos clase, cuando transitamos con un vehículo o como peatón, cuando compramos algo, cuando nos casamos, cuando gobernamos o somos gobernados.. En fin, el Derecho, es la vida social misma, tan impregnada está de él. Decía un autor, queriendo destacar hasta donde el Derecho regula nuestras más insignificantes relaciones: “¡qué de relaciones jurídicas son necesarias para que llegue hasta mi la tela con la cual me visto!"  No hay duda, pues, que el Derecho, como norma de conducta, lo encontramos en toda nuestra vida. Pero a veces se habla de Derecho en otro sentido, cuando yo digo que tengo derecho expresar mi pensamiento, a practicar un culto, a vivir, no me refiero a la norma sino a la facultad que me da la norma para ejercer cierta libertad.

En la primera acepción hablamos del Derecho en general, como norma y es llama Derecho objetivo. Así decimos, el Derecho romano, las tendencias del Derecho, etc. En la segunda acepción pensamos en Derecha como facultad y se llama Derecho subjetivo.

Concepto de Derecho

La tarea de encontrar el concepto del Derecho corresponde a la época moderna Porque si el Derecho ha existido siempre, en cambio los estudios científicos sobre él corresponden al último siglo de la cultura humana.

El Derecho es un conjunto de normas. Después de los estudios de Hans Kelsen, autor cuya influencia es esencial en la aclaración de las ideas sobre la ciencia de) Derecho, perece indiscutible que éste es una ciencia normativa.

Kelsen considera que debe usarse, para el estudio del Derecho, un método puro, separándolo de todos los ingredientes ajenos a la verdadera Ciencia Jurídica.

Este autor separa el reino de la naturaleza, la esfera del ser, regida por la ley de causalidad, del mundo normativo, campo del deber ser, regido por las normas. En el mundo natural las leyes expresan lo que es y no puede darse ninguna excepción. En cl mundo normativo, en cambio, existen preceptos que pueden ser violados, para cuyo caso prevén una sanción.

El Derecho es ciencia de normas. Su contenido consiste en anunciar cuál es la consecuencia que acaecerá si no se cumple con lo dispuesto por ellas (sanción). La norma aparece, entonces, como el anuncio de lo que seguirá si no su acción como ella dispone: el que mata será condenado a tal pena, etc. No interesa el hecho en sí, porque la norma no pierde su validez porque no se cumpla. Lo jurídico es el precepto.

De conformidad con el lema de la pureza del método. Kelsen sostiene que, por razones de rigor científico, debe colocarse la Ciencia Jurídica en ya plano autónomo, separándola de las demás y trabajando en la esfera de las normas, estrictamente. La depuración metódica la realiza principalmente en dos direcciones: por una parte, frente a la tendencia ético política; por otra, frente a la tendencia sociológica.

La Ciencia Política, los problemas de la organización del Estado, de las formas de gobierno, son “metajuridicos”, es decir, están más allá del Derecho. Kelsen no lo niega, pero cree que dentro de la concepción jurídica del Estado cabe estudiar solamente los elementos formales (el territorio del estado, por ejemplo, es para él, el ámbito de validez de la norma jurídica). Lo mismo sucede con los problemas de la mejor cierta organización del gobierno o de los ideales en mates, os,

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¿Qué pensar de esta posición?

Parece definitivamente aceptado que el Derecho es una Ciencia normativa, se compone de normas y por consiguiente posee los atributos de éstas.

Una norma es un precepto de conducta que prevé una sanción para el caso de no ver cumplida. Y eso, en efecto, es el Derecho: un conjunto de normas. Estas son reglas dirigidas al obrar humano, que pretenden orientarlo y buscan su vigencia, es decir su cumplimiento. Pero a la vez, a diferencia de las leyes que operan en el reino de la naturaleza, el destinatario de aquellas tiene el albedrío de someterse a ellas o no. Y entonces todas las normas, frente a la posibilidad de su incumplimiento, el cual no les hace perder su valor, prevén una sanción.

El hecho de admitir la premisa -carácter normativo del Derecho- de la escuela kelseniana, no significa que admitamos sus consecuencias. En efecto, la afirmación de Kelsen, de que el Derecho es una ciencia de normas, ha permitido depurar cl método jurídico. Pero no podemos, si aún a título de rigorismo metódico exclusivamente, desprender el Derecho de la realidad social en la que se realiza. En efecto, el Derecho es un producto de la sociedad. Por lo menos en lo que respecta al Derecho y quizá también en los demás campos, no es posible la separación radical entre el mundo del ser y el del deber ser.

Es verdad que la norma vale aunque sea violada, pero no hay duda que requiere cierto grado de vigencia, de positividad, no puede admitirse como Derecho una norma dictada en un gabinete sin ningún apoyo en la vida social; el Derecho impuesto totalmente contra las costumbres sociales, carece de uno de los atributos de tal, no tiene vigencia. Es que como al Derecho lo hace el hombre y es para el hombre, la ciencia del Derecho sirve a la vida o no sirve para nada. La función del Derecho, dice un famoso autor, es realizarse; lo que no es realizable no podrá ser nunca Derecho. Y justamente, la función del Derecho es social, tiende a hacer posible la coexistencia entre los hombres, nace en las relaciones sociales y allí lo encontramos  Por otro lado tampoco podemos admitir que el Derecho pueda quedar separado del ideal de la realización de su fin esencial: la Justicia. Comprendemos que el Derecho positivo, al que se refiere Kelsen, tiene un valor aunque se discrepe con su justicia.

Admitimos, que aun el Derecho injusto puede existir y debe cumplirse: pues así como la cultura de una nación abarca no sólo los verdaderos valores producidos por su ciencia, su arte y su ética, sino también sus errores, aberraciones y extravíos, así el Derecho puede en algún momento no considerarse justo e igualmente debe ser cumplido. Sin embargo, tenemos que aceptar que para que el Derecho sea admitido como tal debe coincidir, por lo menos en general, a grandes rasgos, con el ideal de Justicia. No podemos exigir que coincida cual de cada uno, es perfectamente admisible que una persona esté obligada por un Derecho que pugne abiertamente con el ideal de justicia vigente en la comunidad a la cual se aplica a la larga será desconocido, no alcanzará a tener vigencia. El Derecho, pues, está formado por un conjunto de normas aplicables a una sociedad para hacer posible la coexistencia y que traducen un ideal de Justicia.

¿Cómo actúan estas normas para regular la vida social? Lo hacen determinando los deberes y facultades de cada individuo en la sociedad de modo tal que limitan la libertad de cada uno en función del abras de los demás. Es la norma jurídica la que nos restringe nuestra esfera de acción, pero es también, a la vez, la que nos asegura el libre desenvolvimiento de nuestras facultades, por los cual, en vez de aparecer como una limitación de nuestra libertad, se verdadera función es garantizarla. Cuando pensamos en el Derecho, sin profundizar, lo sentimos como una serie de mandatos que restringen nuestra actividad: no podemos matar, no podemos robar, no podemos usar la propiedad ajena, esc. Pero cuando meditamos un poco más, vemos que el Derecho es el sistema que nos permite andas libremente por la calle sin que nadie nos moleste, disfrutar del producto de nuestro trabajo, expresar cl pensamiento y trasmitirlo a los demás, profesar públicamente el culto de la religión a la que pertenecemos. Es el sistema regulador de la conducta exterior de los hombres, que asegura el libre desenvolvimiento de cada uno. Es decir, que en vez de limitar la libertad, la asegura. Esta función del Derecho la han definido algunos como la de limitar la esfera de lo ilícito y lo obligatorio.

Por último, para terminar de construir nuestra definición, nos resta señalar que en el concepto va implícita la idea de que las normas jurídicas se dictan con la amenaza de que si se violan se impondrán por la fuerza, que es un elemento esencial al Derecho. Decía Pascal que la Justicia sin la fuerza es impotente y la fuerza sin la Justicia es tiránica, por eso es necesario, agregaba, ponerlas de acuerdo y hacer que lo que es justo sea fuerte y lo que es fuerte sea justo.

Este grupo de elementos nos lleva a la definición buscada. Diremos, entonces, que el Derecho es el conjunto de normas de conducta, inspiradas en el ideal de justicia e impuestas coercitivamente, que al determinar las facultades y obligaciones de cada uno hacen posible la coexistencia social.

Este concepto no tiene la pretensión de indagar acerca de la esencia Del derecho, problema que más que una Introducción, pertenece a la Filosofía del Derecho. Trata, además, de abarcar en una definición dos diversos puntos de vista del Derecho.

Las normas de conducta

Concepto de norma

Aunque hay un concepto amplio de la palabra norma, por el cual se entiende cualquier regla de comportamiento (una regla técnica, como una moral), nosotros la tomamos en sentido estricto según el cual, usa normas es una regla de conducta obligatoria, dirigida a los hombres que son libres de cumplir con ella o no y en este último caso son objeto de sanción Corresponde distinguir las normas de conducta de las leyes naturales, es decir, el mundo de la naturaleza del normativo.

Las leyes naturales, explican las relaciones causales existentes entre los fenómenos. Explican lo que es y lo que acontece. (El calor dilate los cuerpos, por ejemplo). Las normas de conducta tienen por fin provocar un comportamiento humano. Aquí, en vez de causalidad hay finalidad. Se refieren a lo que debe ser y no a lo que es.

Las leyes naturales se refieren a las relaciones necesarias entre los fenómenos se cumplen siempre, una sola violación implica negar la ley. (Por ejemplo, se dice: los cuerpos caen en el vacío; no puede haber excepción alguna). Las normas de conducta presuponen la posibilidad De ser violadas, por eso contienen siempre una sanción.

Norma ética

Denominase Ética -de ethos, las costumbres- al conjunto de Normas y principios a los que debe ajustarse la conducta humana En esta concepción se comprenden las jurídicas, religiosas, morales, etc.

La norma jurídica. Sus caracteres

El Derecho objetivo, considerado como norma jurídica, posee cuatro caracteres: bilateralidad, generalidad, imperatividad y coercibilidad, que permiten establecer las diferencias con los otros sistemas de normas.

1. Bilateralidad

Quiere decir que el deber se impone en función de los derechos de los demás individuos, es decir, que a la vez que establece obligaciones para unos, concede facultades otros Cuando la norma le dice al deudor que debe pagar, la está acordando al acreedor la facultad de cobrar. Y esto es de esencia del derecho, este siempre se refiere a dos sujetos, pone en relación a dos partes: determinan la conducta de uno en función de la actividad ajena.

Ya señalamos que cuando el Derecho establecía deberes (límites al obrar) lo era con el fin de crear a otras facultades (garantirles la libertad). Esto quiere decir bilateralidad y es de la esencia del Derecho, en la Moral, por ejemplo, los favorecidos por una norma (el pobre a quien se debe la limosna), no pueden reclamar Jo debido: no tienen poderes. No hay acreedores en la Moral Es unilateral y no bilateral como el Derecho.

2. Generalidad

Decir que la norma jurídica es general significa expresar que la conducta que ella ordena se impone a un número indeterminado de personas, es decir, que cuando dicta un comportamiento lo hace en forma abstracta.

Para que la norma sea general no es necesarios que se refiera a todos los casos; basta simplemente que alcance a todos los individuos que se encuentren en la situación prevista por ella, en forma abstracta, impersonal.

Así, tan general es una norma que se refiere a los habitantes del país, como a los menores o a las mujeres o a los propietarios cuyas propiedades tengan un aforo mayor a $ 500, etc.

La generalidad de la norma determina que ésta debe tener en cuenta aquello que en la vida acontece más frecuentemente, sin preocuparse de las peculiaridades individuales o de las situaciones concretas.

Quienes aplican las normas (los jueces, por ejemplo) son los que consideran la situación concreta. individualizada.

3. Imperatividad

La norma jurídica es un mando, un imperativo. En el Derecho no tienen cabida los consejos sino las órdenes, porque lo que se busca es que ye realice un acto o no se realice otro y no lograr una conducta mejor por medio de la persuasión. A menudo encontramos en las legislaciones enunciaciones de hechos y opiniones que no tienen naturaleza imperativa. Esto sucedía en los textos antiguos, como los libros sagrados, que mezclaban las normas jurídicas con los relatos históricos (La Biblia) En la Revolución Francesa se votó una ley (18 Florcal, año 11) que afirmaba la existencia de Dios y la inmortalidad del alma. En algunos textos modernos aparecen disposiciones que no tienen contenido imperativo, sino simplemente programático. Pero en todos estos casos podemos afirmar que esas reglas, aunque se encuentran en textos de Derecho, no son normas jurídicas En electa, les falta el carácter de mando, de imperativo que deben tener éstas.

4. Coercibilidad

La coacción, el empleo de la fuerza para hacer cumplir el precepto, ha sido siempre destacada por los autores como una de las notas más importantes del Derecho Este impone sus mandatos bajo la amenaza y cuando no se cumple con ellos trata de hacer realizar la conducta que indica la norma por la fuerza. El Derecho, como ordena externo dirigido a mantener la convivencia, necesita que se cumpla con sus normas, a las buenas o a las malas.

Es el único orden normativo que tiene una organización de fuerza para imponer sus preceptos. El verdadero carácter de la norma jurídica no es la coacción, a la que muchas veces no se llega, sino la coercibilidad, que es la posibilidad de imponer por la fuerza la norma jurídica cuando es desobedecida: es la sanción en potencia.

Esta característica permite distinguir la norma jurídica de las demás, especialmente si la definimos, con Garcia Maynez, como la posibilidad de lograr, en contra de la voluntad del destinatario, el cumplimiento de los preceptos, sin que el comportamiento de aquel pierda su significación jurídica. Para el Derecho la conducta es igualmente correcta, sea que se cumpla voluntariamente o por temor a la sanción: para la Moral, en cambio, la conducta pierde valor si en vez de ser espontánea, es obtenida por amenaza o temor.

Esta distinción entre coercibilidad, posibilidad del empleo de la fuerza, sanción y coacción permite eludir algunas objeciones que se han hecho contra este carácter de la norma jurídica.

Así algunos la rechazaban porque decían que el Derecho, en general, es observado espontáneamente, que los casos en los cuales la fuerza debe intervenir son los menos.

Otros decían que la coacción no era una nota esencial al Derecho, porque la sanción llega muy a menudo tarde, cuando se viola la norma que dice no matarás, el empleo de la fuerza es inoperante.

Pero ambas objeciones desaparecen, si en lugar de hablar de coacción decimos coercibilidad, pues la amenaza que en potencias contiene la norma jurídica existe, en ambos casos. Lo que falta en ellos es la coacción.

Se ha objetado, también, la existencia de este carácter diciendo que hay ciertas figuras de Derecho en las cuales no aparece la coercibilidad, como por ejemplo en el Derecho internacional público. En esta disciplina hay normas que los Estados cumplen unas veces y otras no, haciéndolo sin coacción y también sin sanción.

Sin embargo, tampoco es exacta esta objeción, algunos autores enseñan que justamente por carecer de esta nota, coercibilidad, no es un Derecho, sino una simple Moral internacional o un principio de norma jurídica. Estos autores señales que todos están de acuerdo en afirmar Que le falta al Derecho internacional una fuerza (ejército o policía) que haga posible la imposición de esas normas. Lo que aparece últimamente.

Otro grupo de autores señalan, que si bien el Derecho internacional público, está en una etapa atrasada de su evolución, igual existe como Derecho con todos sus atributos. Tan existe, que cuando se producen situaciones de beligerancia, las dos partes quieren atribuirse la razón invocando cumplir con las normas jurídicas existentes y atribuyendo a la otra parte el carácter de violador de las mismas, lo que significa que se siente la presión psicológica de esas normas y se tiene conciencia de ellas, no queriendo aparecer como negándolas. Es indudable que no hay un instrumento de coacción organizado -como en el Derecho interno primitivo, cuando aún no había aparecido el Estado- pero hay una tendencia hacia su obtención. Así la Sociedad de Naciones instituyó las sanciones económicas y fueron aplicadas en algún caso y la Organización de Naciones Unidas tiene un ejército y una “fuerza de paz”. Además, desde el punto de vista formal, cuando el Estado agraviado recurre a la guerra, a falta de medios más eficaces, está constituye un acto de sanción internacional que puede encuadrar dentro de lo jurídico.

En estos momentos las fuerzas de paz (cascos azules) de la U.N. están en varios puntos del mundo tales como en Egipto e Israel, en Camboya, en Sarajevo, etc.

Lo que confirma que no hay Derecho sin coacción, aunque sea en Potencia.

La sanción

Si bien la sanción no está siempre en el Derecho porque a voces se acepta espontáneamente, tiene importancia estudiarla Lo normal es que el Derecho se cumpla sin necesidad de recurrir a la fuerza, también ese es el ideal. Pero muchas veces hay que aplicas la sanción, además e conocimiento de la posibilidad de la fuerza (coercibilidad) obra como motivación psíquica para hacer cumplir con el Derecho: el que sabe que si no cumple será castigado, muchas veces actúa correctamente, por temor.

Por eso el Derecho que siempre amenaza, muchas veces sanciona.

Y para ello recurre la fuerza que, como ya dijimos, se complementa con él. Como dice un autor “para eliminar la fuerza de la solución de los conflictos de intereses, el Derecho, en última instancia, sólo de la fuerza puede servirse.

La forma de sancionar ha evolucionado con la historia, primeramente, cuando no existía el Estado, el sistema era el de la guerra privada de individuo a individuo y de grupo familiar a grupo familiar. Es el régimen de la venganza privada en el cual el ofendido, convirtiéndose en juez de su propia causa, se transforma en vengador de la ofensa y ejecutor de su propia sentencia, infligiendo al agresor un mal igual al que ha sufrido. Es lo que se llama e) talión Estamos en los umbrales del Derecho, en la línea divisoria, pues el sistema parece resolverse en la pura fuerza, aunque el principio del talión (ojo por ojo, diente por diente) es, de cualquier modo, una norma.

Pero este régimen de autodefensa no pudo subsistir. Así fue dejando lugar al sistema de las composiciones, en el cual el ofensor da a la víctima una cosa materia! una o más cabezas de ganado o ciertas piezas de metal precioso, con lo cual cl ofendido se da por satisfecho y renuncia a la venganza privadas La evolución de este sistema lleva a fijar de modo invariable según una tarifa preestablecida el monto de la composición, tanto por una lesión, tanto por muerte, etc.

Más adelante, cuando la sociedad va tomando cohesión, surge necesariamente la existencia de un individuo, de un órgano superior de la colectividad (que más adelante será cl Estado) que tiene a su cargo la decisión de los conflictos primero y la imposición de las sanciones después. Así, la solución de dichos conflictos, deja de ser un asunto privado y se convierte en una cuestión de interés general.

Los autores señalan las semejanzas que esta evolución de la justicia del Estado tiene con la del Derecho internacional público, el que recién estaría en la etapa inaugural de los instrumentos de coacción colectivos.

El derecho y otras reglas de conducta social

Algunas de las características estudiadas de la norma jurídica, nos permitían separaría de las demás que rigen la vida social.

Moral y Derecho. Relaciones

En primer lugar, veremos cuáles son las relaciones entre la Moral y el Derecho, es decir, consideraremos si la Moral y el Derecho coinciden en sus normas o si uno de ellos es más amplio que el otro.

No ha habido sociedad, ni podrá haberla, en la cual el Derecho sea opuesto a la Moral. Podrá darse el caso de Derecho y Moral distintos entre sí según las diferentes ¿pocas y dos diferentes lugares; así como también pueden haber ciertas normas jurídicas distintas a tas morales, lo que no es posible es que la generalidad de los preceptos morales de una sociedad en una etapa histórica determinada, pueda oponerse a la generalidad de sus normas jurídicos.

[CONTINUA].

Faltan Páginas 20 a la 39.

Enrique Vescovi: Introducción al derecho (1954)

Fuente: Véscovi, Enrique. Introducción al derecho. Editor B de F Ltda., 2002.

Contenido

El derecho desde el punto de vista objetivo - El derecho desde el punto de vista subjetivo - Fuentes del derecho - Orden jurídico - Aplicación del derecho - El estado - El gobierno - Régimen de gobierno nacional - El sistema económico del estado - Los derechos humanos - Los derechos humanos en el régimen Uruguayo - La comunidad internacional. Las relaciones internacionales.

Fecha de publicación original: 1954