María Elena Rocca: Teoría de la constitución y del Estado, caps. 14-16 (2014)

Capítulos 14, 15 y 16 de "Teoría de la constitución y del Estado. Para principiantes" de María Elena Rocca. UDELAR, Montevideo, 2014.

14. ESTADO Y ORDEN JURÍDICO

Introducción

Con el término Estado se pretende referir a un fenómeno histórico, en tanto que aparece en determinado momento en el tiempo y no es posible predecir cuánto tiempo más persistirá.

La palabra proviene del latín status y fue empleada por primera vez –con el alcance actual- por Maquiavelo (1993) en su obra El príncipe.

Conforme al diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, el término expresa la esencia de lo cambiante: «Situación en que se encuentra alguien o algo, y en especial cada uno de los sucesivos modos de ser o estar».

Y en acepciones más cercanas a la empleada en este manual: «País soberano, reconocido como tal en el orden internacional, asentado en un territorio determinado y dotado de órganos de gobierno propios» y «Forma de organización política, dotada de poder soberano e independiente, que integra la población de un territorio».

El Estado es, de acuerdo con la definición de Weber (1944), quien posee el poder de usar el monopolio de la fuerza legítima en un determinado territorio.

Conforme la doctrina clásica, los elementos del Estado son: la población, el territorio y el poder estatal.

Bascuñán (1997) señala que el fenómeno colectivo que se denomina Estado es el que se expresa en la existencia de un grupo de hombres que residiendo en un territorio determinado, vive sometido a un poder que provee al bienestar de los asociados, ajustándose estos y la autoridad a reglas de derecho.

El orden jurídico es el conjunto de normas jurídicas dictadas por la autoridad para organizar el comportamiento humano y cuyo incumplimiento podría acarrear una sanción. Estas normas, generalmente, imponen deberes y confieren derechos, permitiendo la sana convivencia en sociedad.

En los Estados democráticos el ordenamiento jurídico consagra la Constitución como su disposición principal o preferente, seguida por las leyes, reglamentos y otras regulaciones como sentencias, contratos y resoluciones.

La Constitución es la disposición suprema del Estado de derecho. Establece la organización de la sociedad y las bases para su gobierno. Asimismo, determina los límites y define las relaciones entre los Poderes del Gobierno del Estado, es decir, el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial y del Estado con los habitantes y de éstos entre sí.

Estado de derecho. Concepto. Orígenes. Elementos.

El Estado de derecho nace con el Constitucionalismo a partir de las Revoluciones inglesa de 1688, estadounidense de 1776 y francesa de 1789, en donde se afirma claramente el principio de la separación de poderes y el reconocimiento de los derechos civiles y políticos, influyendo, asimismo, el pensamiento de Rousseau, Locke y Montesquieu, entre otros.

Correa (citando a Real, 1974) señala que el término Estado de derecho fue invocado por Von Mohl en su obra publicada en 1832 titulada La ciencia de la policía según los principios del Estado de derecho, la que destaca tres períodos históricos del Estado: a) El Estado patrimonial (siglo XVI): el Estado es patrimonio del gobernante.

b) El Estado policía (siglo XVII): el Estado mantiene un estricto control social, a costa de restringir los derechos.

c) El Estado de derecho (a partir del siglo XVIII), regido por la ley.

Afirma Real (1974) que la definición de Von Mohl de Estado de derecho como el «logro de los fines racionales de la comunidad entera» excluye el atributo técnico y jurídico que conforma el Estado de derecho y, por tanto, resulta incompleta.

Desde el punto de vista histórico, la tendencia a limitar el poder político tiene precedentes muy antiguos que surgen con la doctrina del derecho natural donde podemos citar como exponentes a Grocio y a Kant, entre otros, y en la doctrina de separación de poderes en la que se destacan Locke y Montesquieu.

Para Real (1974) el Estado de derecho es aquel que en sus relaciones con sus súbditos y para garantía de los derechos de estos se somete a un régimen de derecho y está sujeto en su acción a reglas que, primero, determinan los derechos que se reservan los ciudadanos y, segundo, fijan las vías y medios por los cuales las autoridades públicas pueden lograr los fines del Estado.

Además, el Estado debe mostrar que se somete al derecho. Y esto lo hace invocando la disposición que lo habilita para actuar y fundando sus actos jurídicos. Y ello, a diferencia de lo que ocurre con las personas cuyo principio de acción es el de la libertad, a menos que una disposición prohíba alguna acción u omisión.

Cassinelli (1999) enseña que Estado de derecho es aquel en el cual los actos del poder público están sujetos a derecho, es decir, está regulada jurídicamente no solo la actividad de los habitantes en general, sino incluso la actividad de los gobernantes cuando actúan como gobernantes.

En un régimen de Estado de derecho no es legítimo, por ejemplo, que un gobernante tome una medida fundándose en que esa es la única manera de salvar al país o alguna otra razón de ese tipo. Para tomar una medida tiene que fundarse en su competencia constitucional, la que tiene que ejercerse de acuerdo no solo con lo que establece la Constitución sino también con lo que prevén las demás reglas de derecho establecidas de conformidad con la Constitución. Además, es necesario establecer procedimientos que tiendan a asegurar la efectividad de estas reglas, es decir, medios eficaces de garantía para que los actos del poder público no se excedan de los cauces jurídicos.

Esas garantías pueden referirse a la responsabilidad de los gobernantes o a los medios de corregir los actos que hayan sido dictados en violación a reglas de derecho.

En cuanto al primer aspecto, es decir, la responsabilidad de los gobernantes, la Constitución uruguaya —como se mencionó— establece un complejo sistema que comprende responsabilidades de naturaleza civil, penal, disciplinaria y política, cuya aplicación dependerá del tipo de funcionario que se trate y del tipo de acto, hecho u omisión violatorio de orden jurídico que le sea imputable.

En el segundo aspecto, citaremos como ejemplos, el control de constitucionalidad de los actos legislativos y la posibilidad que un acto administrativo violatorio de una regla de derecho sea anulado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) (Cassinelli, 1999).

Como se señalara, el origen del concepto Estado de derecho se ubica en el pensamiento alemán y es un concepto formal: el Estado se somete al derecho que él mismo dicta.

Hoy se admite que el concepto Estado de derecho es también un concepto sustancial: supone el reconocimiento de los derechos humanos y sus garantías.

Para Jiménez de Aréchaga (1974) el Estado de derecho supone una preocupación no solo por el sometimiento de los gobernantes y de los gobernados al derecho, sino también una preocupación por el ser humano de carne y hueso, a fin que pueda realizarse íntegramente dentro de la sociedad.

Brito (2004) prefiere definir el Estado de derecho considerando la finalidad que este persigue, que es la de «concurrir a la realización del hombre en plenitud mediante la función estatal protectora de la persona humana».

Aquel Estado que actúa conforme el orden jurídico que ha dictado y reconoce ciertos principios básicos como los derechos humanos, el respeto a la soberanía del pueblo o Nación y los valores que configuran una democracia será un Estado de derecho.

Evidentemente, en períodos de dictadura no existe el Estado de derecho.

En síntesis, lo que hoy denominamos Estado de derecho «es la cristalización de una larga aspiración humana: la supresión de la arbitrariedad y el despotismo» (De Esteban y López Guerra, 1980).

Correa (2013) señala: «la clave para entender al estado de derecho, es el respeto por los derechos humanos en su plenitud, comenzando por el derecho a la vida, al honor, a la dignidad y a la libertad del ser humano, independientemente de su origen, sexo, nacionalidad, raza, religión, partido político, sindicato gremial, así como cualquier otro hecho o circunstancia que pueda generar diferencias o discriminaciones entre los seres humanos».

Por su parte, Luzardo34 opina que el sustrato axiológico que trajo aparejado la imposición del Estado de derecho conlleva un marco de referencia ético que inextricablemente está unido a él. Esto trae, indudablemente, consecuencias en lo que respecta a las conductas que se exigen de los soportes de los órganos estatales. Al despersonalizarse el poder, los representantes se transforman en sus depositarios, en la medida que les corresponda, de la soberanía nacional, lo que exige a los gobernantes observar un comportamiento decoroso, arreglado a la moral y a las buenas costumbres.

Nuestra Constitución en varias ocasiones refiere al tema: en cuanto a los legisladores, artículo 115 (desorden de conducta); respecto de los miembros de Directorios de entes autónomos y servicios descentralizados o directores generales de servicios descentralizados, artículo 192 in fine y artículo 198 de la Constitución (ineptitud, omisión o delito en el ejercicio del cargo o comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio de la institución a que pertenezcan); referente al Poder Judicial, artículo 243, etc.

Las normas citadas no constituyen una excepción, señala Luzardo35, sino la explicitación en casos puntuales de un principio que abarca a todos los soportes de órganos de gobierno o administración, una obligación general que engloba a todos los funcionarios públicos.

En la actualidad, la doctrina alemana ha llamado al Estado de derecho, al Estado Constitucional. Haberle (2007) señala: «De cuño común europeo y atlántico se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropológico-cultural, por la soberanía popular y la división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la independencia de los Tribunales; hay buenas razones para caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta».

Son notas del Estado de derecho, además de la sumisión al derecho:

• La libertad de la persona como base de todo el sistema;

• La igualdad de las personas ante la ley;

• Los órganos del Estado sólo pueden actuar dentro de los límites de su competencia;

• Pluralismo ideológico, esto es, varias concepciones pueden disputar el campo político;

• Reconocimiento de derechos políticos (el derecho a elegir y ser elegido), del status de ciudadano, lo que le permite participar en la toma de decisiones;

• Elecciones libres y limpias;

• Reconocimiento, consagración y tutela de los derechos de las personas;

• Control sobre la persona de los gobernantes y consecuente responsabilidad de los gobernantes;

• Control sobre los actos de los gobernantes;

• La división de poderes, que se justifica porque asegura la libertad de las personas y el control de los representantes entre sí;

• Responsabilidad de las personas jurídicas estatales.

Evolución

Estado liberal de derecho

El Estado liberal de derecho supuso el reconocimiento de los derechos civiles y políticos y la igualdad de las personas ante la ley.

En cuanto a los derechos, el Estado liberal de derecho atiende a la dimensión individual de la persona. Esta dimensión es el centro de su concepción.

El fin del Estado es asegurar el libre desenvolvimiento del yo de cada individuo, no interfiriendo con la libertad de las personas, para lo que se remite a la realización de los cometidos esenciales.

En cuanto a los derechos políticos, estos se ven más como función que como derechos.

Se implanta el sufragio censitario.

Económicamente, es un Estado que libra el mercado a sus propias leyes, deja circular libremente los bienes y servicios, es no intervencionista y solo asume vigilancia para el estricto cumplimiento del juego de la libre concurrencia, de acuerdo con los principios clásicos del liberalismo económico, cuyo principal expositor fue Adam Smith.

Conforme el pensamiento de Montesquieu (1980), se implanta la división de poderes, esto es, las tres funciones jurídicas del Gobierno del Estado son asignadas a distintos sistemas orgánicos.

Estado social de derecho

Vanossi (2000) atribuye la expresión Estado social de derecho a Heller.

Correa (2013) señala que el Estado de derecho tuvo un origen híbrido, fruto del compromiso entre el socialismo democrático y el pensamiento liberal más progresista.

El Estado social de derecho coloca, al igual que el Estado liberal de derecho, a la persona en el centro de su concepción, pero atendiendo a su doble dimensión, de ser individual y colectivo.

De la propiedad como derecho absoluto se pasa a la función social de la propiedad.

A la igualdad formal ante la ley se le añade la sustancial. Se reconocen los derechos económicos, sociales y culturales que contribuyen, precisamente, a la igualdad material. Esto supondrá que el Estado asuma nuevos cometidos (salud, vivienda, entre otros).

El Estado interviene en el orden económico. Tal intervención se irá intensificando hasta culminar el proceso ya muy entrado el siglo XIX con las grandes nacionalizaciones de sectores claves de la economía, por ejemplo, los bancos.

También realiza actividades que no pueden ser aseguradas por el esfuerzo privado, ya sea porque la actividad no se presta al juego de la concurrencia o porque la actividad no es rentable.

El Estado se convierte de un ente ordenador de la realidad (que mantiene el orden de las cosas) a un ente conformador de la realidad.

El Estado no acepta el orden económico y social dado como justo, sino que en aras de la justicia social interviene en la realidad según las necesidades.

El Estado social de derecho, a diferencia del Estado liberal de derecho, limita las libertades tradicionales para alcanzar un nuevo fin: la justicia social.

El Estado social de derecho es un Estado, que en virtud de su ordenamiento jurídico, no solo garantiza la libertad sino que también asegura, dentro de ciertos límites, las condiciones de existencia de la persona singular.

Todo ello llevó a una expansión de la actividad estatal como nunca antes se había visto y provocó voces de alerta que preconizaron la limitación de los cometidos del Estado y el retorno, hasta cierto punto y al menos en lo económico, a los principios liberales. Es así que en la década de los 80 resurgen las políticas liberales (neoliberales).

Hacia comienzos del siglo XXI se observa un desacelere en el auge de las políticas neoliberales, reemplazándose las preocupaciones por otras: la calidad de la democracia, la transparencia, la rendición de cuentas, los mecanismos de control, la efectividad de los derechos humanos.

Uruguay: Estado democrático y social de derecho

El ordenamiento uruguayo satisface las características del Estado social de derecho.

Así, la libertad es la base del sistema (artículo10).

Se establece el principio de igualdad ante la ley (artículo 8).

Se prevé la división de las funciones jurídicas del Estado (artículos 83, 149 y 233), enriquecida por la existencia y operatividad de otros sistemas orgánicos (artículos 208, 307 y 322).

El Estado uruguayo se somete al derecho y como contrapartida se prevé un sistema de responsabilidad y control de la actividad estatal.

Es también un Estado democrático. El Estado democrático se caracteriza por la existencia del pluralismo político representado por diversos partidos políticos, que se disputan el poder en elecciones periódicas y con las debidas garantías. Es un Estado donde las decisiones se alcanzan por mayoría, con respeto a las minorías (existen previsiones de mayorías especiales para ciertas decisiones, mecanismos de control en manos de las minorías, etc.).

Uruguay ha sido reconocido por la doctrina nacional como Estado social de derecho, destacándose entre sus aspectos fundamentales: a) un modo amplio de entender la igualdad entre los hombres, b) un modo igualmente amplio de entender la libertad, c) el efectivo poder político de la Nación, d) la eficaz contención de la autoridad pública, d) el reconocimiento constitucional de la personalidad humana y su libertad como valores de principio (artículos 7, 8, 10, 72 y 332), e) como consecuencia de lo expuesto los órganos del Estado tienen poderes expresos y limitados (Jiménez de Aréchaga, 1992).

El Estado social de derecho implica también el reconocimiento de los «derechos económicos, sociales y culturales» y de los deberes (Sección II, Capítulo II de la Constitución).

Importa, asimismo, un aumento de los cometidos estatales (cometidos sociales).

Uruguay: Estado independiente

El artículo 2 de la Constitución consagra la soberanía externa del Estado uruguayo. El Estado se encuentra en una situación de igualdad e independencia respecto de otros Estados.

Uruguay: Estado republicano

El artículo 3 establece que el Estado uruguayo es una república (por oposición a monarquía). También pueden citarse el inciso 2 del artículo 9, 4 y 82 de la Constitución.

La soberanía interna radica en la Nación

La Constitución establece que la soberanía (el poder supremo), en toda su plenitud, radica (existe radicalmente, de raíz) en la Nación 36, a la que le compete el derecho exclusivo de establecer “sus leyes”37, del modo que más adelante se expresará (artículo 4 y 82 de la Constitución). Esto es, la Nación se ha autolimitado en la manera de expresarse, solo lo hará de la manera prevista en la Constitución.

Nuestra doctrina entiende que se recoge el principio de soberanía nacional por oposición al de soberanía popular.

Uruguay: Estado laico

Conforme el artículo 5, el Estado uruguayo es laico: no debe sostener concepción religiosa ni antirreligiosa alguna, debe prescindir del fenómeno religioso.

No sostiene una determinada religión ni religiones en general.

Excepción al principio consagrado es el inciso 2o. del artículo 5, que prevé que están exentos de toda clase de impuestos los templos consagrados al culto de las diversas religiones. Son solo esos bienes inmuebles —los templos— y no las instituciones religiosas los que están exentos de impuestos.

Libertad de cultos no es lo mismo que libertad de expresión de pensamiento (artículo 29), la primera supone algo más: la realización de actos externos de ritual o ceremonial religioso.

Uruguay: Estado pacifista

El artículo 6 consagra el carácter pacifista del Estado. La paz es un valor de un significado especialmente singular.

El inciso 1 de la disposición citada obliga a que el Estado uruguayo proponga en los tratados internacionales que celebre la República la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos (esta disposición debe ser relacionada con el numeral 7 del artículos 87 y los numerales 16 y 20 del artículo 168 de la Constitución).

El inciso 2 del artículo 6 establece que la República procurará la integración social y económica de los Estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas y que, asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos.

Uruguay: Estado unitario

La República Oriental del Uruguay es un Estado unitario porque las potestades públicas se concentran en el Gobierno Central, sin perjuicio que existe un desplazamiento territorial de funciones legislativas y administrativas del Gobierno Central hacia los Gobiernos Departamentales, los que no están sometidos a jerarquía de aquel, sino a ciertos controles.

La persona humana ante el Estado: nociones generales, remisión a los artículos 7, 8, 72, y 332 de la Constitución.

El artículo 7.o de nuestra Carta establece:

«Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general».

Se trata de los derechos civiles clásicos (sin perjuicio de la referencia al trabajo).

La redacción de este artículo tiene su origen en la Constitución de 1830, apreciándose cambios posteriores en su redacción: «los habitantes del Estado» por «los habitantes de la República» y la agregación de la referencia al trabajo (Constitución de 1934).

Parte de la doctrina entiende que el constituyente al utilizar la expresión «nadie puede ser privado» debió referir a que nadie puede ser limitado.

Privación no podría ocurrir respecto del derecho a la vida o del bien jurídico vida, en tanto el artículo 26 de la Carta prohíbe la pena de muerte.

Por su parte, el artículo 8o expresa:

«Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes».

La igualdad que se proclama es una igualdad de carácter jurídico, no refiere al aspecto físico, psíquico o social del individuo.

Jiménez de Aréchaga (1992) estimó que la oración tiene dos significados: prohibición de establecimiento de fueros leyes especiales para determinadas personas, salvo las previstas en la Constitución (ejemplo: artículo 253 de la Constitución) y todos debemos recibir igual protección de las leyes (más precisamente: personas iguales, en circunstancias iguales, deben recibir igual tratamiento).

Otra disposición especialmente relevante es el artículo 72, que establece:

«La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno».

Este artículo fue incorporado en la Constitución de 1918. Korzeniak (2008) opina que la Sección II del texto constitucional uruguayo es profusa en disposiciones; desarrolla una enumeración muy amplia y detallada de los derechos, deberes y garantías, por lo que cabe preguntarse, entonces, cuáles son los derechos, deberes y garantías que no están enumerados en la Constitución, y respecto de los que la norma fundamental admite su existencia por ser inherentes a la personalidad humana o derivarse de la forma republicana de gobierno. El autor responde que del artículo 72, Constitución, por ejemplo, se puede inferir una garantía genérica, según la terminología de Jiménez de Aréchaga (1974), que es la separación de poderes. Expresa Korzeniak (2008) que no hay ninguna norma en la Constitución que prevea expresamente que el Gobierno uruguayo está estructurado sobre la base de la separación de poderes. Sin embargo, podría entenderse que la separación de poderes es una garantía derivada de la forma republicana de Gobierno, ya que la forma republicana de gobierno supone —entre otras notas— la separación de poderes.

El artículo 332 reza:

«Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que esta será suplida, recorriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas».

Incorporado en la Constitución de 1942, este artículo, multicitado por la doctrina y jurisprudencia, significa una garantía para la aplicación de los derechos a que refiere, así como respecto de las facultades y deberes previstos para las autoridades públicas.

Los derechos humanos

Los artículos 7, 72 y 332 de nuestra Constitución constituyen los cimientos en los cuales se sustentan los derechos humanos que el propio texto admite, salvaguarda y garantiza.

El tema derechos humanos no es objeto del presente trabajo. Hay una asignatura y autores que se dedican a él, sin perjuicio de lo cual y sin rigor académico, diremos que los derechos humanos se relacionan con a) el principio de la dignidad humana, b) la forma en que intuitivamente esperamos que se nos trate y c) el trato que merecemos como personas: igualdad de consideración y respeto.

Bibliografía básica

Cagnoni, J. A. (1989). Estudios sobre el Estado democrático y social de derecho.

Montevideo: Editorial Barreiro y Ramos.

Cassinelli, H. (1999). Derecho público. Montevideo: FCU.

Correa, R. (2013). Estudios de derecho público . Montevideo: UDE, Editorial Grupo Magro.

Jiménez de Aréchaga, J. (1974). Teoría del Gobierno. Montevideo: FCU.

Korzeniak, J. (2008). Primer curso de derecho público - Derecho constitucional.

Montevideo: FCU.

Risso, M. (2005). Derecho constitucional. Montevideo: FCU.

Sayagués, E. (1988). Tratado de derecho administrativo. Montevideo: FCU.

Bibliografía recomendada.

Bacuñán, A. (1997). Tratado de derecho constitucional. – Principios Estado y Gobierno.

Chile: Editorial Jurídica de Chile.

Brito, M. (2004). Derecho Administrativo su permanencia, contemporaneidad, prospectiva. Montevideo: Universidad de Montevideo.

De Esteban, J. y López Guerra, L. (1980). El régimen constitucional español. Barcelona: Editorial Labor Universitaria.

Fleitas, L. (2011). “A propósito del concepto de Estado de derecho: un estudio y una propuesta para volver a su matriz genética”, revistaderechoum.edu.uy. Año 10, Número 20.

García de Enterría, E. y Fernández, Tomás – Ramón. (1988). Curso de derecho administrativo. Madrid: Civitas.

Jiménez de Aréchaga, J. (1992). “Panorama institucional del Uruguay a mediado del siglo XX”. En Justino Jiménez de Aréchaga – Escritos y discursos. Publicación del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Haberle, P. (2007). El Estado constitucional. Buenos Aires: Astrea.

Maquiavelo, N. (1993). El príncipe. Madrid: Alianza.

Montesquieu. (1980). Del espíritu de las leyes.Madrid: Tecnos.

Real, A. R. (1974). Estado de derecho y humanismo personalista. Montevideo: FCU.

Vanossi, J. (2000). El Estado de derecho en el constitucionalismo social . Buenos Aires: Eudeba.

Weber, M. (1944). Economía y sociedad. México: Fondo de Cultura Económica.

Ejercicio

1. Defina qué es un Estado de derecho.

2. Cite las características de un Estado de derecho.

3. Nombre las características del Estado uruguayo.

4. Defina qué es un Estado laico y pacifista.

5. Realice la lectura de los artículos 7, 8, 72 y 332 de nuestra Constitución y mencione qué relación encuentra entre ellos.

15. LOS ÓRGANOS ESTATALES

Los órganos estatales

Nociones generales

El órgano es una ficción jurídica que intermedia entre las personas físicas y las personas jurídicas estatales.

Es el instrumento por el que se imputa la voluntad de una o más personas físicas a una persona jurídica estatal.

Entonces, la teoría del órgano explica cómo las consecuencias jurídicas de la emisión de voluntades humanas se atribuyen o imputan a una persona jurídica estatal y no a los seres humanos, a los que naturalmente pertenece la emisión de voluntad.

Supone, en consecuencia, que las personas jurídicas estatales expresan su voluntad por intermedio de sus órganos.

Para el estudio de la teoría del órgano puede ponerse el acento en el aspecto normativo o en el estructural o de organización interna, pero no debe perderse de vista que se tratan de perspectivas inescindibles si se quiere comprender el tema en su integralidad (Frugone, 1977).

El órgano es una institución, esto es, un ente que tiene una estructura y organización propia, regulada por el derecho; es un ordenamiento jurídico (Frugone, 1977).

El órgano no se identifica con la persona o las personas físicas que lo integran, por lo que los actos realizados por los órganos no perderán validez al variar las personas físicas, ni desaparecerán los órganos al quedar vacantes durante cierto tiempo.

Soporte o titular o animador del órgano es la persona adscripta o incorporada al órgano.

La actuación de la persona jurídica a través de sus órganos no excluye que la persona jurídica otorgue un mandato o tenga un representante legal (por ejemplo, artículos 631 y 632 de la Ley Nº 15.903).

El órgano no tiene personería jurídica sino que integra la persona jurídica estatal de que se trate; la persona jurídica estatal se vale del órgano como medio o instrumento para querer u obrar.

Elementos

Los elementos38 o componentes del órgano son:

• El cargo.

• La competencia.

El cargo

El cargo es la posición que ocupa una persona física en la estructura de la persona jurídica estatal.

Nuestra Constitución suele denominar a los cargos con la palabra empleo. Estos se crean por normas presupuestales (numeral 13 del artículo 85, 86; 107 y 108; 220 y 221; 222 y siguientes de la Constitución), pero del artículo 86 de la Constitución resulta que otras leyes (no presupuestales) pueden crear empleos siempre que medie iniciativa del Poder Ejecutivo.

Cuando el derecho dispone que ciertos actos intelectuales del titular del cargo se atribuyan como voluntad jurídica de la persona jurídica, el cargo forma parte de un órgano de esa persona jurídica.

No todos los cargos tienen esa potencialidad. Muchos cargos suponen actuaciones materiales o intelectuales sin esa relevancia jurídica, sino preparatoria o de ejecución de aquellos actos.

El cargo también puede ocuparse interinamente, cuando así está previsto expresamente por un plazo establecido, en general, sin cumplir los requisitos formales o sustanciales para su titularidad.

Las funciones del cargo que no está vacante pueden ejercerse por otra persona que la que lo ocupa, cuando esta no puede cumplirlas (hipótesis de suplencia o subrogación).

El titular puede ser también sustituido por una intervención, la que será legítima si está normativamente prevista y dispuesta por órganos y procedimientos distintos a los de la designación en titularidad. La intervención también puede llegar a sustituir, no ya a los titulares de un órgano, sino al órgano en sí mismo.

La competencia

No debe confundirse con la capacidad que refiere la aptitud de una persona física o jurídica para ser titular de relaciones jurídicas. Ligada a esto, para las personas físicas rige el principio de libertad y para las personas jurídicas, el principio de especialidad.

La competencia entonces, es la medida en que el poder estatal está atribuido al cargo, órgano o sistema orgánico.

Se concreta en varias dimensiones: la de los poderes jurídicos (esto es, los poderes legislativos, administrativos o jurisdiccionales), la de la materia (esto es, la que refiere a cometidos o tareas), la del territorio (ámbito espacial de actuación del órgano), el tiempo (ámbito temporal).

Clasificaciones de órganos

1. Mendéz (1971) clasifica los órganos según el número de cargos en:

Simples: un solo cargo, por ejemplo, Presidencia de la República.

Compuestos: varios cargos, por ejemplo, Cámara de Diputados.

Los órganos compuestos son pluripersonales (si están constituidos por más de un cargo), complejos (si están constituidos por más de un órgano) y mixtos (si están constituidos por más de un cargo y más de un órgano).

Sayagués (1988) los clasifica, también, según el número de cargos en: Unipersonales: un solo cargo, por ejemplo, Intendencia.

Pluripersonales: varios cargos, por ejemplo, Suprema Corte de Justicia.

A su vez, distingue entre los órganos pluripersonales los colegiados y los no colegiados.

En el primer caso, todos los titulares del órgano se encuentran en situación de paridad jurídica (por ejemplo, Suprema Corte de Justicia); en los órganos pluripersonales no colegiados, en cambio, uno de los titulares del órgano se encuentra en un situación de preeminencia (es generalmente el caso del presidente del Directorio de los Entes Autónomos).

2. Si para ser titular de un cargo es necesario (o no) ser, previamente, titular de otro cargo los órganos serán:

Simples: no es necesaria tal circunstancia, por ejemplo, Presidencia de la República.

Potenciados: sí es necesaria tal circunstancia, por ejemplo, para ocupar un cargo dentro del órgano Asamblea General es necesario, previamente, ocupar un cargo dentro del órgano Cámara de Diputados.

3. Según determinen o no la forma de gobierno: Inmediatos: determinan la forma de gobierno y su desaparición la desorganiza o transforma completamente, por ejemplo, el órgano Corona determina la forma de gobierno monárquico.

Mediatos: no ligan su suerte ligada a una forma de gobierno determinada.

4. Según tengan poder sobre otros órganos:

Jerarcas: tienen poder de mando sobre otro, por ejemplo, el órgano Directorio de un ente autónomo sobre el órgano Gerencia General de ese mismo ente.

Subordinados: sobre ellos se ejerce el poder de mando, por parte de otro órgano, por ejemplo, Gerencia General de un ente autónomo.

5. Según estén creados o no en la Constitución:

Constitucionales: es un ejemplo la Cámara de Diputados.

No constitucionales: es un ejemplo la Gerencia General de un ente autónomo.

6. Según sean de funcionamiento ordinario o no:

Ordinarios: es un ejemplo la Presidencia de la República.

Extraordinarios: es un ejemplo la Convención Nacional Constituyente.

7- Según la función que ejerzan, se distinguen órganos administrativos, legislativos y jurisdiccionales.

Se distingue dentro de los órganos que ejercen función administrativa, los órganos activos, de control y consultivos.

Dentro de la categoría de los órganos activos distingue los órganos de dirección (que toman de decisiones de alta política) y los de administración (cumplen órdenes según directivas adoptadas por los órganos de dirección).

Dentro de la categoría de los órganos administrativos que realizan tareas de control distingue los de control de legitimidad (se controla que los actos jurídicos sean dictados conforme a derecho); de mérito (se controla la oportunidad o conveniencia del acto); y mixtos, (se controla la legitimidad y el mérito).

Dentro de la categoría órganos administrativos consultivos distingue los facultativos (su dictamen puede solicitarse o no), los obligatorios (su dictamen debe solicitarse) y vinculantes (su dictamen debe solicitarse y debe seguirse).

Los sistemas orgánicos

Nociones generales

Los sistemas orgánicos son un conjunto de órganos y cargos ordenados y vinculados jurídicamente, para el cumplimiento de determinada tarea o cometido.

Nuestra Constitución establece seis sistemas orgánicos nacionales y diecinueve sistemas orgánicos departamentales.

Excepcionalmente, existen sistemas orgánicos con un solo órgano: es la situación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sin perjuicio que la Constitución habilita a la ley a crear órganos inferiores (artículo 320 de la Constitución) La naturaleza del vínculo que une a los órganos del sistema orgánico depende de los poderes jurídicos que el derecho le haya atribuido al sistema orgánico.

En el sistema orgánico legislativo y judicial el vínculo entre los órganos es de coordinación.

En cambio, el vínculo jurídico que une órganos y cargos en un sistema que ejerce función administrativa es siempre el jerárquico.

Un sistema orgánico puede constituir por sí una persona jurídica estatal (por ejemplo, un ente autónomo) o una persona jurídica estatal puede contener varios sistemas orgánicos. Aquí el mejor ejemplo es considerar el Estado en sentido estricto, la persona jurídica estatal mayor, la que está constituida por los sistemas orgánicos Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Tribunal de Cuentas y Corte Electoral.

Los dos sistemas básicos de organización administrativa —entendiendo por tales a estos efectos los que cumplen función administrativa como principal— son la centralización y la descentralización.

Sistema centralizado

En el sistema centralizado todos los órganos y cargos que lo componen dependen jerárquicamente, a través de variadas líneas y grados, de un órgano central.

Existe un centro de poder único y permanente, con primacía jerárquica y una relación técnico-jurídica que vincula a ese centro con todos sus dependientes, la que recibe el nombre de relación jerárquica.

Si se expresara gráficamente, diríamos que el sistema centralizado es una pirámide, en la que su vértice es el centro de poder único y hacia abajo y dentro de ella se van situando los diferentes órganos y cargos sin constituir órganos inferiores, que se unen al superior por las relaciones de jerarquía mencionadas.

La distancia desde el vértice constituye el grado.

En ese centro de poder (el jerarca) se concentran todos los poderes administrativos: poder de mandar, poder de reglamentar, poder de dictar instrucciones y circulares de servicios, poder de dictar actos concretos y subjetivos.

Las potestades del jerarca son de principio, no necesitan de texto expreso porque fluyen del propio servicio.

Por su parte, la subordinación jerárquica consiste en la potestad del superior de dar órdenes al subordinado y en el deber de este de obedecerlas y, como consecuencia, en el necesario predominio de la voluntad del superior sobre el inferior.

La intensidad del poder de mando depende de diversos factores: el tipo de actividad del subordinado, la posición que ocupe el subordinado en la escala jerárquica.

La finalidad de la relación jerárquica es dar unidad a la acción del sistema orgánico.

Modalidades de la centralización

La concentración funcional supone que todos los poderes del sistema orgánico se radican en el órgano jerarca.

Es esta una situación de concentración funcional absoluta, en la que todos los actos jurídicos emanan del jerarca. A los restantes cargos solo les competerá realizar la actividad material o técnica de preparación, o de ejecución de las decisiones del jerarca, o dictar actos de trámite durante su preparación o ejecución.

La desconcentración39 consiste en la atribución de poderes propios de decisión, en una o más materias, a un órgano sometido a jerarquía. Hay una alteración del funcionamiento del sistema, no de su estructura. Se afecta la competencia del órgano jerarca.

Aquí aparece la posibilidad que ciertos actos administrativos principales, que valen como voluntad de la persona jurídica, sean dictados por un órgano subordinado.

La amplitud de poderes conferidos al órgano desconcentrado, en cantidad y en calidad, es variable. Puede ser mayor o menor, puede comprender incluso poderes jerárquicos de quienes estén por debajo del desconcentrado, en la misma línea jerárquica (numerales 4 y 6 del artículo 181 de la Constitución).

El control en la desconcentración se mantiene a través del recurso jerárquico y las potestades disciplinarias.

En la desconcentración hay un poder mínimo y un control máximo.

Sistemas descentralizados

Centralización y descentralización son conceptos relacionados, porque solo se conciben observando relaciones entre dos o más sistemas orgánicos. El central lo es y solo puede serlo respecto de otro u otros descentralizados y viceversa.

La descentralización se consagra mediante Constitución o ley y, en teoría, pueden existir tanto con atribución de personería jurídica como sin ella, aunque en nuestra Constitución la personería jurídica es consecuencia necesaria de la descentralización (artículos 24, 188 y 191 de la Constitución).

Se denomina descentralización a la relación jurídicamente regulada que se traba entre los órganos jerarcas de los sistemas orgánicos.

Se llama sistema centralizado al sistema orgánico que tiene por jerarca el órgano (órgano central) titular de las potestades de administración activa, de coordinación y de control sobre el o los sistemas, que, por tal sujeción, serán descentralizados respecto al órgano central.

En nuestro derecho, el órgano central en lo nacional es el Poder Ejecutivo y existen dos categorías de administraciones descentralizadas en las que se ha atribuido poderes de administración respecto de un cometido: los entes autónomos y los servicios descentralizados.

Internamente, la estructura de un sistema centralizado y uno descentralizado es igual, porque ambos son internamente sistemas jerarquizados, como lo son necesariamente todos los que ejercen función administrativa.

Las administraciones descentralizadas son sistemas jerarquizados de órganos y cargos no sometidos a jerarquía de otro órgano ajeno al sistema (artículos 185, 194, 205, 317, de la Constitución), pero sí sometidos a una preeminencia institucional (no jerárquica) del Poder Ejecutivo (artículo 187 de la Constitución), a los que se les atribuye una competencia propia y se dota de personería jurídica (artículos 24 y 191 de la Constitución).

Las administraciones descentralizadas están concebidas constitucionalmente como instrumentos de realización de políticas públicas diseñadas por el Poder Ejecutivo, pero no concebidas como organizaciones necesariamente lucrativas.

Lo señalado no es aplicable a la Universidad de la República y, en menor medida, a las administraciones que tengan a su cargo los demás servicios docentes (artículos 202 y siguientes de la Constitución).

El órgano jerarca de la administración descentralizada puede ser un Directorio, un Director General o un Consejo Directivo. Un Directorio cuenta con tres o cinco miembros, cuando sean rentados, según lo establezca la Constitución (artículo 185 de la Constitución). Será un Director General, si lo dispusiera la ley, tratándose de un servicio descentralizado (artículo 185 de la Constitución) o un Consejo Directivo si sus cometidos fueran docentes (artículos 202 a 204 de la Constitución).

En ese órgano jerarca se concentran las potestades atribuidas al sistema, sin perjuicio de la desconcentración que pueda establecerse.

Preeminencia institucional del Poder Ejecutivo

La preeminencia institucional del Poder Ejecutivo se manifiesta en que, salvo excepciones, es quien designa a los titulares de los órganos jerarcas (artículo 187 de la Constitución), aprecia las rendiciones de cuentas (artículos 193 y 205 de la Constitución), aprueba los presupuestos de los que cumplen cometidos industriales y comerciales (artículo 221 de la Constitución) y los estatutos de los funcionarios de los entes industriales y comerciales (artículo 63 de la Constitución).

También se manifiesta por los controles editados en los artículos 197 y 198 de la Constitución.

Si el Poder Ejecutivo entiende que la gestión globalmente considerada del órgano jerarca de la administración descentralizada o, concretamente, uno o más actos dictados por ese órgano son inconvenientes o ilegales, podrá formular las observaciones al jerarca en cuestión y suspender los actos observados.

El ente autónomo o servicio descentralizado puede atender o no las observaciones, y en caso de desatención el Poder Ejecutivo puede disponer las rectificaciones (modificar el contenido del acto o incluso, extinguirlo) o realizar los correctivos que estime del caso sobre las personas de los Directores y aún disponer su remoción. Los correctivos podrán consistir en el apercibimiento o censura o suspensión disciplinaria.

Las remociones consistirán en la separación de sus cargos y podrán ser transitorias o definitivas. El reemplazo de los Directores por los de otros entes es un complemento indispensable de la remoción, porque, de lo contrario, se generaría una situación de acefalia.

El diferendo queda sometido a la decisión de un tercer órgano, el Senado, que resolverá sobre lo que dispuso el Poder Ejecutivo, manteniéndolo o dejándolo total o parcialmente sin efecto, dentro del término de 60 días.

Transcurrido el plazo sin que el Senado se pronuncie, pierde la facultad de hacerlo y queda firme lo dispuesto por el Poder Ejecutivo.

Lo señalado en el párrafo anterior no es aplicable a las administraciones descentralizadas que tengan a su cargo servicios de enseñanza (artículo 205, Constitución).

También el inciso 4 del artículo 185 de la Constitución prevé una hipótesis de control, ya que el Poder Ejecutivo señalará los casos de convenios celebrados entre las administraciones descentralizadas y los órganos internacionales, instituciones o gobiernos extranjeros que requieran su aprobación previa. El acto del Poder Ejecutivo, cuando corresponda, debe recaer sobre un texto ya acordado por las partes, que se somete a su aprobación, para su perfeccionamiento. No es aplicable a los servicios docentes el control sobre los convenios con entidades internacionales o extranjeras, ya que el inciso 4 del artículo 185, Constitución no está incluido en la remisión del artículo 205.

Los actos de los servicios descentralizados, a excepción de los emanados por administraciones descentralizadas que tengan a su cargo servicios docentes, son impugnables en vía administrativa por razones de legitimidad, mediante el recurso de anulación para ante el Poder Ejecutivo (artículo 317 de la Constitución).

Teoría de la Constitución y del Estado para principiantes 163 El artículo 194 de la Constitución establece una limitación expresa a esa discrecionalidad legislativa, dado que en su redacción excluye la existencia de todo otro recurso contra las decisiones definitivas de los entes autónomos, ante órganos ajenos a los propios entes, que no sean los jurisdiccionales.

El mecanismo previsto en el artículo 175 de la Constitución alcanza a todos los entes autónomos y servicios descentralizados, incluso de enseñanza, con la sola excepción de la Universidad de la República.

Dimensiones de la competencia

Dimensión territorial

En principio, la competencia territorial de los entes autónomos y servicios descentralizados es a nivel nacional, pero la ley puede atribuirle competencia sobre una porción del territorio nacional. El ejemplo, en este caso, es la Administración Nacional de Puertos, que tiene competencia sobre determinados sectores del territorio, básicamente puertos y zonas aledañas.

Dimensión material

La dimensión material de la competencia refiere a la tarea atribuida expresamente.

Según la materia atribuida, se distinguen los entes autónomos y servicios descentralizados de enseñanza, comerciales, industriales y sociales.

Los entes de enseñanza están regulados por las disposiciones del Capítulo II de la Sección XI y les son aplicables las disposiciones del Capítulo I de la mencionada Sección, a condición de que haya una remisión expresa y «en lo pertinente».

El inciso 1 del artículo 202 de la Constitución establece ciertas ramas de la enseñanza pública como cometidos del Estado a cargo de uno o más entes necesariamente autónomos y le reserva al legislador, en su inciso 2, la potestad de descentralizar, en el grado que determine, los demás servicios docentes del Estado.

Hay servicios que no pueden estar centralizados, aunque la ley puede darles forma de entes autónomos o servicios descentralizados; se trata de la materia comercial o industrial (inciso 1 del artículo 185 de la Constitución).

De acuerdo con el artículo 186 de la Constitución, hay servicios que no pueden estar organizados como entes autónomos: correos y telégrafos, aduanas, puertos y salud pública, pudiendo adoptar la forma de servicios descentralizados o dependencias centralizadas.

Hay cometidos que no pueden descentralizarse o atribuirse a administraciones descentralizadas: los que han sido asignados al Poder Ejecutivo (artículo 168 de la Constitución) y la materia departamental y municipal.

Todos los demás servicios que no están comprendidos en alguna de las categorías anteriores pueden estar organizados, indistintamente, como dependencias ministeriales, entes autónomos o servicios descentralizados.

Dimensión de los poderes jurídicos

A las administraciones descentralizadas (entes autónomos y servicios descentralizados) les ha sido asignado el ejercicio de función administrativa en la materia legalmente asignada.

La distinción entre entes autónomos y servicios descentralizados se ubica a partir de la Constitución de 1934, aunque la Constitución de 1967 no reproduce el texto de aquella.

Conforme Cajarville (2008), los entes autónomos tendrán, en principio, la generalidad de los poderes de administración, los expresos y los que implícitamente deba reconocerse, pero la ley podrá retaceárselos, confiándolos a otros órganos. Además, estarán sometidos a los controles constitucionales, y a los demás que el legislador estime convenientes en tanto no signifiquen sometimiento a jerarquía40 .

A los entes autónomos de enseñanza, les corresponden todos los poderes de administración, los expresamente atribuidos y los necesariamente implícitos. La ley que les privara de alguno de ellos, atribuyéndolo a otro órgano, sería inconstitucional.

La diferencia entre entes autónomos y servicios descentralizados se debe a la intensificación de los poderes de control del Poder Ejecutivo, admitiéndose, salvo para los entes de enseñanza, un control de sustitución de la voluntad del ente por la del Poder Ejecutivo.

Diferencias entre los regímenes jurídicos de entes autónomos y los servicios Descentralizados

Posibilidad de dirección por cargos unipersonales para los servicios descentralizados (inciso 3 del artículo 185 de la Constitución).

Se exigen diferentes mayorías parlamentarias para consagrar los distintos tipos de descentralización (inciso 3 del artículo 185 de la Constitución).

Los funcionarios del ente autónomo son designados por él, mientras que en el caso del servicio descentralizado, éste propone la designación y es el Poder Ejecutivo quien designa.

El estatuto de los funcionarios de los servicios descentralizados tiene fuente legal (literal e del artículo 59 de la Constitución), mientras que el estatuto de los funcionarios de los entes industriales y comerciales será aprobado por decreto del Poder Ejecutivo, previamente proyectado por el ente autónomo (artículo 63 de la Constitución). El estatuto de los funcionarios de los entes de enseñanza lo realiza el ente, respetando lo establecido en la Constitución y la ley (inciso 2 del artículo 204 de la Constitución).

En cuanto a los posibles recursos administrativos: los actos administrativos de los servicios descentralizados admiten recurso de anulación (solo por razones de legalidad) para ante el Poder Ejecutivo. El recurso permite anular pero no modificar el acto (artículos 194 y 317 de la Constitución). Contra los actos administrativos de los entes autónomos no procede el recurso de anulación para ante el Poder Ejecutivo.

Los servicios industriales comerciales e industriales y entes autónomos industriales y comerciales aprueban su presupuesto por decreto; los demás, por ley de presupuesto y rendición de cuentas (artículos 220 y 221 de la Constitución).

Categorías de entes autónomos

• De enseñanza.

Son necesariamente autónomos aquellos que tengan a su cargo los servicios enumerados en el inciso 1 del artículo 202 y los demás a los que la ley confiera esta naturaleza, que siguen teniendo su estatuto de descentralizados consagrado en la Constitución.

• Banco de Previsión Social y Banco Central.

Son entes de existencia necesaria.

La ley los ha definido como comerciales.

• Industriales y comerciales

• Los demás entes autónomos que el legislador decida crear, cuando es constitucionalmente viable. Si el cometido no tiene ya fijado su estatuto de descentralización en la Constitución (como en el caso de la UdelaR), las leyes lo fijarán por mayoría absoluta del total de componentes de cada cámara (artículo 185 de la Constitución).

Categorías de servicios descentralizados

• Industriales y comerciales.

• Docentes. El legislador puede confiar los servicios docentes no enumerados en el inciso 1 del artículo 202 a entes autónomos. Su estatuto dependerá de la ley, pero no les será aplicable el artículo 197 de la Constitución, en virtud que no ha sido incluido en la remisión del artículo 205 de la Constitución.

• Los demás servicios descentralizados, los previstos en el artículo 186 de la Constitución, u otros que la ley cree, cuando los cometidos atribuidos lo permitan.

Principio de especialidad y principio de especialización

Mientras que la actividad de los particulares está sometida al principio de libertad (artículo 10 de la Constitución), el principio de especialidad limita la competencia de las administraciones descentralizadas, impidiéndoles actuar fuera de la materia constitucional y legalmente asignada.

El artículo 190 de la Constitución agrega, además, que los entes autónomos y servicios descentralizados podrán disponer de sus recursos para fines que no integren el giro que preceptivamente le asignen las leyes, siempre que correspondan a sus actividades normales. Dentro del giro deben incluirse los negocios estrictamente delimitados por las leyes en sentido formal; en cambio, respecto de los fines a los que se destinan sus recursos, el criterio es el de normalidad, esto es, deben destinarse a sus actividades normales.

En cuanto al principio de especialización, este supone que existe una restricción para el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, que les impide ingresar en el ámbito de aquella especialidad, que así resulta reservada, en exclusividad, a dichas administraciones, en virtud del principio constitucional de especialización. El principio de especialización supone que ambos poderes deben respetar un área de reserva reglamentaria de la administración especializada.

Las razones que llevaron al establecimiento de las autonomías, incluso antes de su consagración constitucional en el artículo 100 de la Constitución de 1918, fueron, por un lado, la necesidad de evitar la concentración en el Poder Ejecutivo de tan extensas actividades con el riesgo que semejante acumulación política y económica pudiera traer para las libertades cívicas y, por otro, la necesidad que la actividad de naturaleza técnica, asumida por el Estado, no quedara a cargo de autoridades puramente políticas, sino que estuviera en manos de administraciones especializadas en las respectivas materias.

De tal manera, la especialización constituye el reconocimiento de una competencia privativa del ente, para fijar las reglas técnicas a la que debe ajustarse su funcionamiento.

La concepción doctrinal de la especialización del ente fue acogida constitucionalmente en la Constitución de 1952, en el que es hoy el inciso 2 del artículo 204, que al conferir la potestad de dictar reglas fundamentales, en materia estatutaria de los funcionarios de los servicios de enseñanza, le impone el deber de hacerlo respetando la especialización del ente, competencia exclusiva de sus autoridades.

Bibliografía básica

Cagnoni, J. A. (2006). El derecho constitucional uruguayo. Montevideo.

Cassinelli, H. (1999). Derecho público. Montevideo: FCU.

Correa, R. (2007). Derecho constitucional contemporáneo. Montevideo: FCU.

Korzeniak, J. (2008). Primer curso de derecho público - Derecho constitucional.

Montevideo. FCU.

Bibliografía recomendada

Biscaretti, P. (1973). Derecho constitucional. Madrid: Editorial Tecnos.

Cajarville, Juan Pablo. P. (2008). Teoría del órgano y voluntad de las personas jurídicas, y La descentralización. Su estatuto constitucional y posibilidades de su regulación legal.

Sobre Derecho Administrativo. Montevideo: FCU.

Frugone, H. (1977). Introducción al estudio de la organización administrativa. Bases para una teoría del órgano. Contraloría General de la República, 50 años de vida institucional (1927-1977). Santiago de Chile: Universidad de Chile.

Jellinek, G. (1954). Teoría general del Estado. Buenos Aires: Editorial Albatros.

Méndez, A. (1971). La Teoría del órgano. Montevideo: AMF.

Sayagués, E. (1988). Tratado de derecho administrativo. Montevideo: FCU.

Ejercicios

Responda las siguientes preguntas:

1) ¿Qué explica la teoría del órgano? 2) ¿El órgano tiene personería jurídica?

3) ¿Qué es la competencia?

4) La Cámara de Senadores es un órgano:

a) pluripersonal.

b) de control.

c) activo directivo.

5) A la luz de la teoría del órgano: a. Clasifique el órgano Corte Electoral (artículos 77 y 322 a 328 de la Constitución).

b. Determine si la Corte Electoral constituye, además, la cabeza de un sistema orgánico. En caso afirmativo:

b.1 ¿Qué tipo de sistema orgánico es?, ¿centralizado o descentralizado?

b.2. ¿Qué otros órganos constituyen el sistema orgánico?

6) A la luz de la teoría del órgano, el Banco Central del Uruguay:

a. ¿Es una persona jurídica?

b. ¿Responde a un proceso de desconcentración o descentralización? 

16. ESTRUCTURA DEL ESTADO

Introducción

Este tema es tanto objeto de estudio por parte del Derecho Constitucional como del Derecho Internacional. Atiende, sobre todo, a la distribución espacial del poder.

Refiere a la visión del Estado desde un punto de vista estático, por oposición del dinámico, el cual se abordará al analizar los fines, funciones y cometidos del Estado.

La doctrina se ha pronunciado sobre este tema a través de diversas obras. Barbagelata (1974), por ejemplo, explica que la estructura del Estado no refiere únicamente a la organización interna sino, además, a las relaciones que los Estados generan entre sí.

Formas de Estado

¿Qué formas de estructura de Estado encontramos? Conocemos Estados unitarios y también distintas formas de uniones de Estados.

Actualmente, la más representativa actualmente es el sistema federal.

Autores como Jellinek (1954) o Biscaretti (1973) sistematizaron las modalidades que pueden asumir las uniones de Estados.

Biscaretti (1973) las clasificó indicando que existen cuatro tipos; algunas de ellas son uniones de derecho internacional y otras de derecho nacional.

A. Uniones simples e institucionales

Las uniones simples se encuentran reguladas jurídicamente pero no dan lugar al nacimiento de entidades distintas a los Estados que integran la unión. En la época moderna —explica Biscaretti (1973)— aparecieron constituidas generalmente en la comunidad internacional y dieron lugar a las alianzas, protectorados internacionales y uniones de tutela.

– Las alianzas eran acuerdos jurídicos con determinados fines. Existieron en el pasado.

– Los protectorados internacionales han sido una forma históricamente utilizada.

Biscaretti (1973) refiere a esta modalidad como una relación contractual entre los Estados. Por medio de ese pacto, un Estado protector se compromete a defender a otro de los ataques que pudiera sufrir. Por su parte, el Estado protegido debe obediencia y generalmente, ciertos tributos al Estado protector. Desde el punto de vista político, existe una dependencia del Estado protegido frente al Estado protector.

Biscaretti (1973) diferencia el protectorado de las formas de colonización y explica que en estas últimas no hay Estado protector y Estado protegido sino Estado dominante y Estado sometido. Además, la voluntad del Estado sometido es prácticamente anulada.

En el caso del protectorado, en la práctica, la injerencia del Estado protector tiende a invadir también el ámbito interno del Estado protegido. Esta forma ha caído en desuso. Un ejemplo referenciado por el autor es el caso de Francia, que celebró un protectorado a favor de Marruecos, el cual se prolongó hasta 1956.

– Las uniones de tutela surgen, según expresa Biscaretti (1973), de un mandato que un ente internacional confiere a uno o más Estados respecto de un Estado o territorio, citándose como ejemplo el Pacto del año 1919, que contenía mandatos de este tipo.

Las uniones institucionales se dividen en generales y particulares (Biscaretti, 1973).

– Las uniones generales presentan intereses limitados a determinados fines, por ejemplo, la ONU, que persigue el fin específico de la colaboración pacífica.

– Las uniones particulares comprenden una unión cerrada, es decir que no pueden participar más que algunos Estados determinados. Biscaretti (1973) subdivide esta modalidad en formas clásicas y contemporáneas.

Son uniones clásicas:

– Las confederaciones(serán explicadas en el próximo punto).

–Las uniones monárquicas , donde existía un mismo monarca para todos los Estados.

Esta situación se verifica tanto en las Uniones Reales como en las Personales, que deben su existencia a la persona física del monarca. En este caso, los Estados que integren la Unión, mantienen su independencia. Sin embargo, la unión personal deriva de acontecimientos accidentales (como ser la sucesión del trono, donde llegaba a coincidir en una misma persona física la titularidad de dos Coronas). Mientras que en el caso de la unión real hay un lazo consensual entre varios Estados.

– Los protectorados coloniales eran el caso de los Estados protectores que protegían a otro Estado, generalmente indígena. Es un Estado que internacionalmente no tiene personalidad, es nullius, conforme explica Biscaretti (1973).

Las uniones contemporáneas son para Biscaretti (1973): – Los Estados federales (al igual que las confederaciones serán explicadas en el próximo punto) –Las uniones regionales, que suponen una unión por tratarse de Estados contiguos, y son uniones en pie de igualdad. Un ejemplo sería la OEA.

–Las uniones supranacionales, que están dotadas de un ordenamiento jurídico propio, que no se apoya en la coordinación de los Estados participantes sino más bien en su subordinación al nuevo ente. Tienen algunas particularidades: siempre hay una asamblea que formula normas y puede obligar a sus miembros al cumplimiento de las resoluciones.

–Las uniones sui generis aluden a uniones residuales que han quedado sin poder ser enmarcadas en un sistema u otro, y generalmente derivan de la época colonial.

B. Uniones abiertas y cerradas o generales y particulares

Biscaretti (1973) explica que el criterio para esta clasificación es según puedan participar en la unión todos los Estados o que se reserven la posibilidad de exclusión de algún Estado.

C. Uniones paritarias y no paritarias

Siguiendo a Biscaretti (1973), en las uniones paritarias los Estados participantes se encuentran todos en un plano de igualdad jurídica, mientras que las uniones no Teoría de la Constitución y del Estado para principiantes 171 paritarias implican que un Estado está en situación de supremacía sobre el o los demás que integren la unión.

D. Uniones internacionales, no internacionales y estatales

Según la unión se presente como sector particular del orden internacional, o como organismo interestatal, o propiamente estatal. La clasificación de uniones no internacionales ha sido de poco recibo. La mayoría de los autores acepta a las uniones como internacionales o estatales.

Jellinek (1954), seguido por Barbagelata (1974) y Korzeniak (2008), entre otros, dividió lo que se llamó uniones aparentesy uniones en sentido jurídico.

– Uniones aparentes. Este tipo de uniones se produce en aquellos casos donde un territorio está ligado a un Estado en forma permanente, o cuando un Estado independiente es gobernado por la misma persona física que es titular de Gobierno de otro Estado.

El primer tipo de unión aparente es lo que Jellinek llama «Estados federativos en formación» y cita como ejemplo las colonias británicas que se unieron entre sí con su metrópoli inglesa, dando lugar a lo que hoy llamamos Commonwealth.

La segunda variedad de unión aparente que define Jellinek es la unión personal. Se da cada vez que por circunstancias accidentales dos o más Estados se encuentran gobernados por la misma persona física, sin perjuicio de conservar cada Estado, su independencia y soberanía.

– Uniones en sentido jurídico. Implicaban la existencia de lazos más estrechos entre los Estados.

El modelo más representativo es el Estado federal. Se rige por una Constitución para toda la Unión (Constitución Federal) y por Constituciones estaduales para cada uno de los Estados miembros o Estados parte, todo lo cual varía según el país de que se trate: se hablará de provincias en Argentina, de cantones en Suiza, de Estados en Estados Unidos. Otros ejemplos actuales de Estados Federales son Brasil, México y Venezuela.

Además, Jellinek (1954) distinguió como otra forma de unión «en sentido jurídico» la confederación de Estados.

Tal como expresa Barbagelata (1974), la confederación no disminuye la soberanía de los Estados confederados. Ellos siguen siendo soberanos y prueba de ello es el derecho de secesión, es decir, el derecho de separarse o apartarse voluntariamente de la confederación.

Las confederaciones son generalmente un anticipo o antesala a la composición de Estados federales; un caso claro lo constituye Estados Unidos.

Como explica Korzeniak (2008), en el sistema confederativo es importante la finalidad del acuerdo. No lo celebran simplemente para tener una unión formal sino que hay uno o varios fines específicos, como la defensa común de las soberanías y los fines comerciales, entre otros. Pero no basta con celebrar un acuerdo. El autor precitado explica que se debe crear un órgano que sea común a los Estados que integren la confederación. Tradicionalmente, en Europa fue llamado dieta, que se encarga dirigir la consecución de un fin o fines comunes.

Siguiendo a Korzeniak (2008), la regulación de este órgano y la consecución de los fines deben regirse por el tratado celebrado entre los Estados parte de la confederación. O sea, a diferencia de lo que ocurre en un Estado federal, donde hay una Constitución común a todos los Estados parte (más allá de las Constituciones particulares que rijan a cada Estado o provincia), en el caso de la confederación el marco jurídico es un tratado.

En el caso del sistema federal se da nacimiento a un nuevo Estado (el Estado federal o central), mientras que en la confederación esto no sucede, sino que apenas nace un órgano común a los Estados parte.

Entonces, el Estado federal, al regirse por una Constitución, y por ser la Constitución un conjunto de normas de derecho interno, se trata de una unión de Estados de derecho interno. Mientras que la confederación, al regirse por un tratado, y por ser el tratado una fuente de derecho internacional, se trata de una unión de Estados de derecho internacional, tal como afirma Jellinek (1954).

¿Dónde radica la soberanía en el Estado federal? ¿Y en una confederación?

En la confederación, al no nacer un Estado nuevo queda claro que la soberanía radica en cada uno de los Estados miembros o parte.

Sin embargo, en un sistema federal el planteo adquiere otra relevancia.

Tal como expresa Barbagelata (1974) se ha discutido si el Estado federal es estrictamente un Estado; en caso afirmativo, también se ha discutido si es un Estado que coexiste con los Estados miembros, y dónde radica la soberanía en el sistema federal.

En doctrina se han manejado varias soluciones, las que han sido explicadas por Barbagelata (1974):

A. Teoría de la cosoberanía.

En esta posición, explica el autor, el Estado federal y los Estados miembros compartirían su soberanía. En ciertos aspectos forman un todo, y en otros aspectos actúan con independencia.

Al realizarse el Pacto Federal, los Estados particulares abandonan una parte de su soberanía en beneficio del Estado federal. Como consecuencia, los Estados particulares y el Estado federal estarían en plano de igualdad, porque cada uno ejercería sus competencias. No habría una jerarquía entre ellos.

B. Teoría de la nulificación.

Como explica Barbagelata (1974), esta teoría fue expuesta por Calhoun en un discurso sobre la Constitución de Estados Unidos y parte de una concepción especial de los orígenes del Estado federal. Se funda en que la soberanía es un atributo esencial del Estado, y en el carácter indivisible de esta.

En un Estado compuesto por varios Estados, expresa Barbagelata (1974), la soberanía no puede pertenecer simultáneamente al Estado federal o central y a los Estados miembros, por su calidad de única e indivisible. Entonces, debe radicar en el Estado federal o en los Estados miembros, pero nunca en ambos a la vez. El autor explica que si la soberanía radica en el Estado central se está ante un Estado unitario y si radica en los Estados miembros se está ante una confederación.

C. Teoría de la coparticipación.

Explica Barbagelata (1974) que esta teoría fue expuesta en Suiza por Borel y también en Francia por Lefure. En esta teoría la soberanía es una condición esencial de la existencia del Estado. Como supone la capacidad de autodeterminarse, esta posición doctrinaria sostiene que la soberanía radica en el Estado central. Ello se debería a que en el Estado central radica la posibilidad de fijarse las competencias para actuar.

D. Posición de Duguit.

La posición de Duguit, explicada por Barbagelata (1974), refiere al Estado como un hecho resultante del proceso social de diferenciación entre dos grupos: una diferenciación entre gobernantes y gobernados. En el Estado federal existen dos grupos de gobernantes: los del Estado central y de los Estados miembros. Explica Barbagelata (1974) sobre esta posición que la estructura del sistema federal podrá cambiar si hay una voluntad conjunta por parte de ambos grupos de gobernantes.

Entonces, expresa el autor, la voluntad de los gobernantes del Estado central no puede, por sí sola, cambiar la estructura del Estado. Allí está la diferencia entre el Estado federal y el Estado unitario con régimen de descentralización territorial autonómica. En este último —dice Barbagelata (1974)— el Estado puede modificarse sin la voluntad de las entidades territoriales, mientras que en el Estado federal es necesaria la voluntad de los Estados miembros en conjunto con el Estado central.

E. Posición de Jellinek (1954).

Barbagelata (1974) explica la posición de Jellinek (1954) y Laband, en la cual el Estado federal es un Estado soberano formado por Estados miembros que se hallan ligados entre sí, formando una unidad política, donde solo el poder central es soberano.

F. Posición de Kelsen (1934).

Explica Barbagelata (1974) que desde esta posición en el sistema federal existe la Constitución federal y las Constituciones de los Estados parte. Y ambas estarían, según Kelsen, en el mismo nivel jerárquico, no existiendo supremacía de una sobre la otra.

Para este autor, tanto la Constitución federal como las Constituciones de los Estados miembros constituyen «órdenes jurídicos parciales»: la Constitución federal es orden jurídico parcial en razón de materia (determinadas materias le fueron delegadas), mientras que las Constituciones de los Estados partes pertenecen al orden jurídico parcial en razón de validez territorial (normas aplicables dentro de ese territorio).

Asimismo, según Kelsen (1934), habría un tercer tipo de Constitución perteneciente al «orden jurídico total», integrada por reglas exclusivas para regular la distribución de competencias entre el Estado federal y los Estados parte. Esas reglas se encontrarían dispersas en la Constitución federal y en las Constituciones de los Estados parte. Pero se trata para Kelsen (1934), según explica Barbagelata (1974), de reglas positivas y escritas. Entonces, uniendo todas esas reglas, tiene lugar lo que él llamó «Constitución total», que se encuentra en un plano jerárquico superior a las otras dos Constituciones. En ella radicaría para Kelsen (1934) la soberanía del sistema federal.

Teoría de la Constitución y del Estado para principiantes 174 Kelsen (1934) sostiene que entre la Constitución federal y las Constituciones estaduales se produce una relación de coordinación. Pero ambas están subordinadas a la Constitución total.

Estado unitario

El Estado unitario se define por oposición a la unión de Estados, específicamente por oposición al sistema federal.

Este punto será desarrollado con mayor profundidad en el siguiente capítulo.

Organizaciones internacionales mundiales y regionales

Tal como expresa Korzeniak (2008), cuando nos referimos al Mercosur, la ONU, la OEA o la Unión Europea se trata de uniones del derecho internacional, no del derecho interno. Por tanto, se rigen por tratados, no dan nacimiento a un Estado.

Y más allá del documento que da nacimiento a estas organizaciones sea una Carta, no debe interpretarse, en estos casos, como sinónimo de Constitución. Por eso se podría asimilar este tipo de organizaciones a confederaciones modernas.

Esto nos lleva a hablar del derecho comunitario, que es una rama del derecho público que ha nacido y se ha desarrollado en Europa desde la década del 50.

Correa (1995) lo define como la rama del derecho público que regula las relaciones de Estados que, por pertenecer a una unidad geográfica determinada, tienen intereses políticos y económicos comunes.

En América Latina, la mayoría de las Constituciones prevé disposiciones que favorecen la integración regional. La doctrina uruguaya se ha pronunciado en favor de la tesis que el Mercosur constituye una forma concreta de dar cumplimiento a la Constitución uruguaya (artículo 6).

La experiencia de la Unión Europea, antes Comunidad Económica Europea, generó el nacimiento del derecho comunitario, que se caracteriza por:.

a) El efecto directo de las normas del derecho comunitario, que supone la aptitud de crear directamente situaciones jurídicas subjetivas.

b) La primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno de cualquier rango.

c) La responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la violación del derecho comunitario.

El Mercosur no es una entidad supranacional -como sí lo es la Unión Europea-, sino que se trata de una entidad internacional intergubernamental, con personería jurídica de derecho internacional. Como consecuencia, el Mercosur no crea plenamente un derecho comunitario de aplicación directa e inmediata sobre los Estados parte ni tiene un Tribunal de Justicia que resuelva los conflictos entre los Estados, sino que hasta hoy solo hay un procedimiento de Solución de Controversias que termina con un laudo arbitral. Tal como expresa Correa (1995), el Mercosur no tiene órganos comunitarios supranacionales cuyas decisiones se impongan obligatoriamente en forma directa a los Estados parte.

Si comparamos las normas internacionales y el derecho interno, Risso (2005), en concordancia con Sayagués (1988), explica que encontramos las siguientes variantes:

1. Doctrina de la transformación, según la cual el Estado cumple con los requisitos constitucionales para la elaboración de tratados, pero requiere además una decisión por parte del Estado para adoptar o incorporar la norma de carácter internacional al derecho interno.

2. Doctrina de la bivalencia, según la cual un tratado perfeccionado y elaborado siguiendo las normas constitucionales ya forma parte del derecho interno.

3. Doctrina de la constitucionalización, por la cual se otorga rango constitucional a los tratados internacionales.

En el caso de la Constitución uruguaya, los tratados tienen rango infra constitucional.

Bibliografía básica

Barrbagelata, A. (1974). Teoría del Estado. Montevideo: FCU.

Korzeniak, J. (2008). Primer Curso de derecho público- Derecho constitucional.

Montevideo: FCU.

Risso, M. (2005). Derecho constitucional. Montevideo: FCU.

Bibliografía recomendada

Biasco, E. (1996). Federalismo y Mercosur: adaptación de las constituciones al MERCOSUR. Montevideo: FCU.

Biscaretti, P. (1973). Derecho Constitucional.Madrid: Editorial Tecnos.

Correa, R. (1995). La primacía del derecho comunitario sobre la Constitución de los Estados miembros. Montevideo: Adolfo Albanell Martino.

Correa, R. (1999). La Constitución uruguaya y el Mercosur. Montevideo: Eduardo Albanell Martino, Adolfo Albanell Martino.

Correa, R. (2005). Los órganos del Mercosur: hacia la conformación de un parlamento común. Montevideo: Fundación Konrad Adenauer.

Jellinek, G. (1954). Teoría General del Estado. Buenos Aires: Editorial Albatros.

Hamilton, A.; Madison, J. y Jay, J. (1943). El federalista o la nueva constitución. México, DF: Fondo de Cultura Económica.

Kelsen, H. (1934). Teoría General del Estado. Buenos Aires.

La Pérgola, A. (1994). Los nuevos senderos del federalismo.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Luiza, P. (2000). Las constituciones nacionales y los procesos de integración económica regional. Buenos Aires: Fundación Konrad Adenauer.

Ruiz Díaz, R. (1999). La integración y las constituciones nacionales de los Estados parte del Mercosur. Buenos Aires: Fundación Konrad Adenauer. La estructura del Estado y sus transformaciones (1987). Seminario, Montevideo.

Ejercicios

A. Múltiple opción: indique la opción correcta.

1. Biscaretti (1973) clasifica las uniones de Estado en: a) Simples e institucionales.

b) Simples y cerradas.

c) Simples e internacionales.

2. Jellinek (1954) clasifica las uniones de Estado en: a) Aparentes y personales.

b) Estados federativos en formación y confederaciones.

c) Aparentes y en sentido jurídico.

3. En la teoría de la cosoberanía: a) Los Estados miembros renuncian a parte de su soberanía.

b) Cada Estado parte conserva plenamente su soberanía.

c) La soberanía radica en el Estado central.

4. En la teoría de Kelsen (1934) la soberanía radica: a) En el Estado central.

b) En la Constitución total.

c) En la Constitución federal.

5. La teoría de la coparticipación supone: a) El no reconocimiento de los Estados parte en sentido estricto.

b) La anuencia de los gobernantes de cada Estado parte y los gobernantes del Estado federal para cambiar la estructura del Estado.

c) Ni a) ni b) son correctas.

6. El régimen federativo y confederativo: a) Son sinónimos.

b) Difieren en el marco jurídico que los regula.

c) En ambos regímenes la soberanía radica en cada Estado parte.

María Elena Rocca: Teoría de la constitución y del Estado (Caps. 14-16).

María Elena Rocca: Teoría de la constitución y del Estado (Caps. 14-16).